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民事诉讼法方面有关法学专业学年论文关于我国

2019-03-14 13:54编辑:AI发烧友人气:


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  摘 要 域外取证是国际民事诉讼的一项重要制度,直接关系到相关案件事实的认定以及判决的公正与否,可谓意义重大.从各国的立法和实践以及纷繁的涉外民商事活动的现实来看,单纯适用法院法或法已不足以缓解域外取证领域的法律冲突,而应当在兼采法和法院法的同时,适度考虑更有利于保护弱者利益的法律.

  作者简介李娜、刘镭,华中师范大学法学院2012级硕士研究生,研究方向国际法.

  随着互联网和信息技术的发展及其在国际民商事关系领域的广泛运用,使得相关的域外证据也呈现出数字化和信息化的特点,传统的域外取证制度已经满足现代社会发展的需要.我国2012年新修订的民事诉讼法明确规定了电子数据作为证据种类的一种,因此有必要对域外取证制度研究.

  域外取证的含义,在学界尚无定论.李双元教授认为,域外取证是指案件的受诉法院在征得有关国家同意的情况下,直接在该国境内收集、以自主可控推进金融行业应用软件创新。提取案件所需的证据,或通过国际民事司法协助途径,以请求书的方式委托有关国家的主管机关在该国境内代为收集、提取案件所需的证据.①从本概念可知,李双元教授将域外取证的主体限于受诉法院和相关主管机关,并将取证方式分为直接取证和间接取证两种,以及明确取证目的是为解决相关涉外民事诉讼.李双元教授强调了域外取证的主权性和属性,取证必须征得有关国家的同意才能为之.赵相林教授认为,域外取证是指一国主管机关对本国法院审理的民事案件境外调查或收集证据的制度.韩德培教授认为域外取证是指,受诉法院在征得有关国家同意的情况下,直接取得有关案件所需的证据,或者通过司法协助途径委托有关国家的主管机关取证.

  学者对域外取证定义的理解基本相同,但有些学者将直接取证方式排出在外,或者将取证主体限制在相关法院.都有些片面,本文认为域外取证应是指在涉外民事诉讼活动中,为涉外民事诉讼之目的,受诉法院、民事诉讼法方面有关法学专业学年论文关于外交和领事人员、委派人员或当事人及其诉讼 人依据法院国国内法、相关条约的规定或依互惠原则,直接在涉外搜集、提取案件所需证据,或通过涉外民事司法协助途径,以请求书的方式委托外国或外法域的主管机关在该国或该区境内搜集和提取证据的.

  域外取证法律冲突的表现形式多种多样,但主要表现为以下几个

  美国联邦民事诉讼规则确认了当事人及其诉讼 人域外取证方式和特派员取证方式的合法性.美国法律域外取证采取的是宽松的态度.我国对在我国境内的域外取证实行比较严格的方式,而对在我国境外的取证采取比较宽松的态度.同时由于各国科技发展水平以及立法技术的不同,有些国家通过信息技术的方式获得证人证言,而有些国家在此仍是空白.日本1996年民事诉讼法典规定,使用视频会议技术取证,美国民事诉讼中也频繁使用录音和视频会议技术.

  在国际民事诉讼中,由于各国对证据的理解各不相同,因此证据范围的规定能一致,法律冲突也就避免.证据范围的不同直接关系到相关材料是否具有证据能力,能否作为认定案件事实的依据.普通法系国家没有定义证据的含义,而只是规定只要能够影响审判的案件事实都可以作为证据使用,通过证据的可采性规则来认定案件的相关证据,依证据的性质和取得方式分类.如美国联邦证据规则规定了品格证据、意见证据和专家证词、传闻证据、鉴定和辨认以及书证和物质.而大陆法系国家通常依据证据的表现形式将证据分类,不以规定形式呈现出来的证据作为证据认定,这使得证据的外延缩小了.依德意志联邦共和国民事诉讼法的规定,证据可分为勘验、人证、书证、鉴定、讯问当事人.取证公约也并未对证据作任何解释,域外取证的范围一般是通过签订双边条约或多边条约等方式实现.

  各国对证据范围的规定各不相同,但对证人制度均有规定,只是在具体内容上不一致.证人是指以言辞方式或书面形式就直接感知的事件提供证据,证明案件事实的人.②依据美国联邦证据规则规定,对某一事项亲身知情的人都有作证资格,包括当事人在内;同时该规则还规定有特殊身份关系的证人享有拒绝作证的权利.依我国民事诉讼法的规定,证人包括自然人,还包括单位.这与大国家规定的证人范围大不相同,同时我国法律没有赋予证人拒绝作证的权利.

  证据开示制度是英美国家特有的民事诉讼制度,最早起源于英国衡平法,1938年美国联邦诉讼程序规则确立了该项制度.证据开示程序实为美国为克服对抗制的机理缺陷,提高诉讼效率,防止伏击审判而设立,其生成有着特殊的历史语境.③证据开示制度制定之目的是为了使当事人最大限度了解案件事实,开示是强制性的,需要开示的信息广泛,大陆法系国家认为该项制度会侵犯隐私和商业秘密,会危及国家信息安全,因此对该项制度予以抵制.即便是同为证据开示制度的国家,对证据开示的范围也有不同的规定.美国证据开示的范围最广,英国规定只对书证予以开示.

  域外取证通常被视为国家行使司法主权的,且证据制度一般被认为属于程序法的内容,规定在各国的民事诉讼法中.依法律关系本座说,程序问题适用法院法,因此各国对域外取证制度多适用法院法.美国第二次冲突法重述规定,证据的可接受性依法院的本法,何种人有资格作证以及影响他们可靠性的因素,依法院的本法. 适用法院法虽然能很好维护法院国的国家主权,也便于法院作出公正的判决,但适用法院法并完全解决域外取证的法律冲突,各国对证人资格及其保护的规定有差异,对证据范围的认定宽窄不一,对取证方式限制不同,都是简单适用法院法无法解决的问题.如果法院作出的判决因为取证问题,得不到当事人本国或住所国或者被执行财产所在国的承认和执行,当事人的实体权益可能得不到实现.

  选择该种使用方法的国家适用法院国家法律时,违反本国的公共利益.选择该种方法,能够保障取证法律和国家主权得到尊重.在绝大情况下,域外取证都是由证据所在国的相关机构或来执行的,他们更了解本国或本区的法律,执行起来方便.如果最后的判决需要在取证得到承认或执行,该种方法则能确保当事人的实体权益的到实现.该方法同时考虑了法院国法律规定的特殊性,在请求国要求适用特殊程序或方式的情况下可以参照适用.如1989年瑞士联邦国际私法法典第11条规定,在瑞士的司法协助,适用协助区的法律,依请求或在特殊情况下可以参照适用请求国法律.取证公约第9条规定,司法协助适用被请求国本国法规定的方式和程序,但请求国提出采用特殊方式或程序的除外.

  1999年德意志联邦共和国民事诉讼法第369条规定外国官厅所为的调查证据,符合于受诉法院所适用的法律,而依外国法律有欠缺者,提出异议.④适用民事关系所适用的准据法,保证了涉外民事诉讼法律适用的一致性.但如果相关民商事关系适用的准据法所属与证据所在不一致或者知道案件事实的证人不在准据法所属国的情况下,要求取证的相关机构或依准据法所属国的法律取证实际上很难执行.

  依据我国民事诉讼法第259条之规定,在中国境内的涉外民事诉讼适用本法的规定.又依第279条规定,人民法院提供司法协助,依中国法律规定的程序.最大限度适用本国法的做法虽然能够充分尊重国家主权和保障本国公民的利益,但是由此产生的法律冲突却得到实质性的解决,为判决的承认和执行埋下了隐忧.

  中国将域外取证限定在司法协助的范围内,即只有存在司法协助协定或依据互惠原则或通过外交途径,才能域外取证.我国虽然准许领事取证方式,但适用条件必须满足两项第一,使领馆只能对本国公民取证;第二,采取强制措施,违反中国法律.而取证公约规定的领事取证制度还包括对驻在国或第三国国民取证,我国范围缩小了.我国民事诉讼法虽然规定,当事人有义务对自己的主张提供证据,但域外取证主体大情况下是法院或其他机关.当事人取证和特派员取证制度不被,我国民事证据规则第11条只规定本国公民在域外获取的证据经公正和认证后才能作为证据使用.

  依据我国民事诉讼法和取证公约的规定,司法协助项下的域外取证首先必须逐级上报到各高院,再由各高院交由司法部,然后转交给被请求国 机关,再逐级下放到被请求国相关法院执行,执行完毕后再依相同程序转送回我国.如果出现请求书不符合被请求国要求的情况,要退回请求国,补正再交给被请求国.如此往复势必耗费大量的诉讼成本,使得案件久拖不决,降低诉讼效率.

  依据我国民事诉讼法的规定,外国向中国请求域外取证司法协助的,适用中国法律.除此之外,既没有规定中国在国外取证应当适用的法律,也没有对取证的具体内容,如证据范围、证据效力等的法律适用作出规定.

  涉外民事诉讼的最终目的是为了确保当事人的权益得到实现,在国际社会域外取证方式逐渐走向宽松的趋势下,中国有必要采取灵活的方式.宽泛的领事取证方式和特派员取证方式,我国应当考虑适用.这两种方式于司法协助方式,快捷.且无论是领事取证方式特派员取证方式,请求主体均为请求国的国家机关,执行主体也是具有国家机关职员身份的人,两者也以维护国家主权为前提,并与我国将域外取证视为程序法性质的理念相冲突.由于我国证据规则的公法性,当事人取证方式很难被接受,但笔者认为,在区际取证制度中可以适用.我国民事证据规则只规定,当事人在港澳台区获取的证据经公证和认证后有效,但却不港澳台区的当事人在中国内取证.在区际取证中,区只因为适用不同的法律或法律体系而相区别,并不存在主权上的冲突,完全可以适用当事人及其诉讼 人取证的方式.可以节省司法成本,提高办案效率. 2.域外取证的程序主要适用法但辅之以法院法

  3.证据的范围和效力应当适用使其有效的法律

  英美等国与我国有关证据范围和效力的规定存在较大差异,如果仅适用法院法或法,都只能使证据在一国有效,而在另一国无效.如果同时适用法院法和法,则可能使本应属于证据范围的材料被排除或者本应有效的法律归于无效.证

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